A raíz del Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) C-665/20, de 17 de noviembre de 2021,  éste había defendido que únicamente existía un control de abusividad y que la transparencia formaba parte de ese único, que la falta de transparencia llevaba directamente a la abusividad, que la falta de transparencia era una forma de abusividad”.  “Este planteamiento nos lleva a una situación absurda y es que un préstamo puede tener cláusulas no transparentes pero válidas, un contrato podría estar lleno de cláusulas incorporadas de manera poco transparente pero ser válido. ¿Es así como se protege al consumidor?”.

Curiosamente, apunta, “La Ley de Protección de Consumidores y Usuarios española, tras modificación del año 2019, recoge, en su artículo 83, que las condiciones incorporadas de manera no transparente serán nulas de pleno derecho, de donde se desprende que, en este momento, nos protege más esta normativa nacional que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)”.

Desde su punto de vista, el Auto del TJUE, “pudo dejar claro que la falta de transparencia supone directamente abusividad, como hasta ahora, pero, en cualquier caso, en este nuevo escenario que se nos presenta en el que ADEMÁS DE TRANSPARENCIA LA CLÁUSULA HA DE SALVAR UN JUICIO DE BUENA FE Y DESEQUILIBRIO [mayúsculas nuestras], la cláusula puede entenderse abusiva en aplicación de los criterios del TJUE”.

¿Cómo acreditar la buena fe de la entidad financiera?

Necesitamos que los jueces españoles sean capaces de obviar la doctrina del Tribunal Supremo, de atreverse a ello y aplicar directamente los criterios del TJUE para entender la existencia, o no, de buena fe por el profesional. Creemos que la buena fe no se acredita porque el banco incorpore un índice oficial, la buena fe se acredita, según delimitó el TJUE años atrás en la sentencia 415/11 caso Aziz, cuando la entidad financiera facilita total información de forma que “de haberse explicado al consumidor la especial metodología de cálculo del índice; que por tal especial método de cálculo siempre operaría por encima del Euribor salvo que se le aplicara un diferencial negativo, que la entidad no tenía intención de aplicarle ese diferencial negativo, su evolución, y la repercusión que su aplicación durante la vigencia del préstamo iba a suponer en su economía”.

Por lo que no puede haber buena fe de una entidad financiera que ha omitido información relevante a  la persona consumidora, información que de haber sido conocida por éste le hubiera podido llevar a tomar otra decisión. Descartando que, a medio plazo, “algún juez español pueda preguntar al TJUE si la buena fe del profesional queda acreditada realmente por constituir el índice IRPH un índice oficial”.

¿Cómo se manifiesta la situación de desequilibrio en el préstamo?

En cuanto al desequilibrio, no es cierto que el Banco de España obligue a incluir un diferencial negativo cuando se utiliza el índice IRPH, pero sí es cierto que en su Circular 5/94, de 22 de julio, advierte que la simple utilización del índice IRPH supone colocar de forma permanente el TAE de la operación por encima del TAE medio del mercado, y recuerda también que para evitarlo se hace necesario incorporar un diferencial negativo.

Por lo tanto, si una entidad, advertida por el Banco de España de que no colocar un diferencial negativo supone colocar el TAE de la operación por encima del TAE medio nacional durante toda su vigencia, desoye esta advertencia colocando un diferencial positivo y disparando todavía más el coste de la operación, está actuando de mala fe y provocando el desequilibrio al que se refiere el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE.

El papel de los jueces clave

A nivel global las Asociaciones de Consumidores y los que estamos luchando por este asunto, esperabamos más del TJUE en ese auto, de todas formas  nos da herramientas para pelear la nulidad del índice IRPH, si bien quedamos en manos de los jueces españoles a la espera de ver si se comportan como jueces comunitarios y aplican la doctrina del TJUE sobre la buena fe o si van a hacer jueces “corta y pega” que defiendan las tesis del Tribunal Supremo que ya conocemos.

En conclusión, el escenario que se presenta es que habrá jueces que siguen la doctrina del TJUE y entiendan que la cláusula no supera el juicio de transparencia, buena fe, y justo equilibrio de prestaciones, y jueces que siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo entiendan que hay buena fe de la entidad financiera por el hecho de que el índice sea oficial, con la mala suerte de que la última palabra la tendrá dicho Tribunal Supremo, de quien ya sabemos lo que opina, salvo que con el tiempo cambie de criterio, o de personas.

En el IRPH no puede haber buena fe cuando se oculta información relevante al consumidor.